老字号商业标识保护的路径与法律判断

在法律上，老字号是具有良好信誉的品牌，它历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同。一般来说，认定老字号需要拥有商标所有权或使用权，品牌创立于1956年（含）以前，具有传承独特的产品、技艺或服务，有传承中华民族优秀传统的企业文化，具有中华民族特色和鲜明的地域文化特征，具有历史价值和文化价值，具有良好信誉，得到广泛的社会认同和赞誉，国内资本及港澳台地区资本相对控股，经营状况良好，且具有较强的可持续发展能力。

 

作为一种商业标识，我国目前的法律给老字号提供了立体式多维度的法律保护，每一种法律保护路径都遵循各自的法律判断，这些法律判断之间各有内在要求但又彼此联系。

 

 

 

目前，我国的老字号陆陆续续都注册了商标，例如同仁堂、全聚德、六必居、内联升等等，因此，对老字号的保护首先体现为商标保护。而根据前述老字号的定义，老字号不但历史悠久，且取得了社会的广泛认同，另外又具有良好的声誉；对比我国《商标法》第13条规定中驰名商标的定义，“为相关公众所熟知的商标”，比较而言，老字号的要求比驰名商标还要严格，因此，大体上可以说老字号都可以作为驰名商标受到保护。

 

老字号商业标识保护的第二种法律路径是《商标法》第58条叠加《反不正当竞争法》第6条，主要解决的是企业名称与老字号商标的冲突问题。《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。在2017年《反不正当竞争法》修改之前，适用《商标法》第58条规定后转致《反不正当竞争法》，1993年《反不正当竞争法》中并没有具体可操作的规范。在这种情况下，司法实践往往会适用《反不正当竞争法》第2条的一般条款，通过判断是否违反诚实信用原则和公认的商业道德来进行判定。2017年《反不正当竞争法》修改后，第6条规制市场混淆的条款在第4项做了一个兜底规定，即其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，法律适用中可以通过适用该条项解决企业名称与老字号商标之间的冲突问题。

 

另外，在一些较早的案例中，也有一些老字号并未申请注册商标，但是在企业名称中含有老字号，司法实践也通过适用1993年《反不正当竞争法》第5条第2项的规定（即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，2017年修法后该项进行了重述并调整到第6条第1项，即擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识）以及第3项（即“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，2017年修法后该项进行了重述并调整到第6条第2项，即擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等））来保护老字号。在张錩、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司与张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称泥人张案）中，法院就采取的这样一种保护思路，适用了该两项的规定。

 

此外，在杜撰和嫁接历史的虚假老字号案件中，往往也涉及到对老字号进行的虚假宣传行为，对此，可以适用《反不正当竞争法》第8条第1款中的制止虚假宣传条款。在成都同德福合川桃片食品有限公司与重庆市合川区同德福桃片有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称同德福案）中，二审法院认为，成都同德福公司在其网站上宣传的“同德福牌”桃片的部分历史及荣誉，与史料记载的同德福斋铺的历史及荣誉一致，且标注了史料来源，但没有举证证明其与同德福斋铺存在何种主体上的联系，由此构成虚假宣传和不正当竞争。

 

当然，除了商标和反不正当竞争的保护，老字号往往对产品配方和工艺采用商业秘密、非物质文化遗产的保护方式，有时候也会申请专利保护，本文只从商业标识方面解读老字号的保护问题，聚焦商标和反不正当竞争法保护。

 

 

在有关老字号商业标识纠纷案中，识别真假老字号往往需要判断老字号的传承关系。传统老字号一般采取家族式封闭型组织形式和子承父业或师徒相承的传承方式。它虽不利于实现规模经营，但有利于保护企业的核心商业秘密。从实质上说，老字号是在长期生产经营中，沿袭和继承了中华民族优秀的文化传统，取得社会广泛认同，赢得良好商业信誉的企业名称及产品品牌，老字号的传承就是一种文化理念的道德观念的传承。如“同仁堂”以“同修仁德、济世养生”作为其企业文化的核心，一直秉持“修合无人见，存心有天知”的自律准则和“炮制虽繁必不敢省人工，品味虽贵必不敢减物力”的经营法则，其文化传承中体现了道德观念和经营理念。这种道德观念和经营理念在物质形态上体现为技艺流程和经营准则，在市场价值上则转化为商业信誉，即具有一定的影响力和号召力，使经营者获得社会的好评，给其带来顾客的惠顾。商誉是一种无形资产，虽然商誉具有外溢性、辐射性，但商誉的传承仅能通过无形资产载体的传承实现，例如商标、技艺、传承人或者企业主体的概括转移等，不能通过有形资产的传承实现，也不能因为与老字号经营者曾经存在过销售等合作关系就承继老字号。因此，在老字号的传承中，最为关键的因素是传统技艺的全面掌握，在传承判断中，家传、师承、技工等都是可以正当承继的。例如，在前述同德福案中，生效判决认定，同德福斋铺先后由余鸿春、余复光、余永祚三代人经营，尤其是在余复光经营期间，同德福斋铺生产的桃片获得了较多荣誉。余晓华系余复光之孙、余永祚之子，基于同德福斋铺的商号曾经获得的知名度及其与同德福斋铺经营者之间的直系亲属关系，将个体工商户字号登记为“同德福”具有合理性。该案判决强调老字号传承在主体上的历史渊源。又如，在西双版纳同庆号茶业股份有限公司（以下简称西双版纳同庆号）与云南易武同庆号茶业有限公司（以下简称易武同庆号）、高丽莉侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称同庆号案）中，尽管云南易武同庆号曾经被认定为云南省老字号，但因高丽莉与刘氏后人无血缘关系，易武同庆号与“同慶號”茶庄也无传承关系，所以生效判决并未认定易武同庆号与同庆号之间的主体关联性。

 

 

老字号的保护中还经常遇到的问题是虚假老字号能否通过做大市场而获得合法存在的正当理由？近年来，学术研究和司法判决有时会通过“市场格局论”来解决市场并存问题。但是，值得注意的是，市场格局论的适用具有严格的限定条件。通常情况下，该理论原则的适用应该限定在解决历史遗留的商标共存问题情况下，而不能无限扩大适用范围。其次，适用市场格局论的前提是双方不存在恶意注册或者恶意使用的情况，如果其中一方存在违反诚实信用原则的情况，则不能以市场格局论解决问题，因为这会与商标法以及反不正当竞争法的基本原则和实质精神发生冲突。再次，如果纠纷涉及到注册商标，则市场格局的判断时间点应该是在争议商标注册申请之时；如果涉及到企业名称，市场格局的判断时间点应该是企业名称登记之时。如果将判断时间点任意延后，会形成以结果为导向的评价标准，弱化“恶意”和诚信的考量，造成强者通吃的局面，破坏市场竞争秩序。因此，归根结底，正如学者主张，“市场格局论”是从个案结果出发的便宜之计，虽然志在破除“本本主义”，但打破了基本的法律原则和规则，造成了“无本可依”的乱象和恶果，有损于法律的公正性和稳定性。司法在“市场格局论”的适用上应该向诚实信用原则回归，将“市场格局论”关进法律的笼子。

 

在老字号纠纷的解决中，司法实践也有判决强调恶意使用老字号应予禁止，即使恶意使用人已经通过经营产生了一定的市场规模。例如，在泥人张案中，北京“泥人张”的艺术成就和市场影响力高于天津的“泥人张”，但是，在判决中，最高人民法院一方面认定了天津泥人张老字号权利人的权利有效性，指出“泥人张”这一商业标识的形成和发展有其特殊而久远的历史背景，包括“泥人张”权利人对“泥人张”享有的权利是持续的，不存在抛弃或者终止的情形；另一方面最高人民法院对恶意攀附老字号的持续侵权行为进行了定性，指出北京泥人张艺术品公司明知“泥人张”的历史传承却于1982年注册成立北京泥人张博古陶艺厂，又于1994年注册成立泥人张艺术品公司，均使用“泥人张”作为字号并以此作为商业标识开展经营，显然属于恶意申请登记和使用，而且被申请人在此期间一直持续使用“泥人张”或者“北京泥人张”，在法律上属于持续侵权行为。为此，最高人民法院维持了一审法院的判决结论，即张铁成及北京泥人张艺术品有限公司停止关于“北京泥人张”及张铁成为“北京泥人张”第四代传人的宣传；北京泥人张博古陶艺厂及北京泥人张艺术品有限公司停止使用带有“泥人张”文字的产品名称、企业名称，停止在企业宣传中使用“泥人张”专有名称等涉案侵权行为；北京泥人张艺术品有限公司停止使用“www.nirenzhang.com”互联网域名，并注销该互联网域名等。

 

总之，老字号纠纷的解决需要坚持充分尊重历史的原则，维护老字号的历史传统和文化价值，禁止嫁接老字号历史的虚假行为；坚持诚实信用原则，打击恶意攀附老字号商业信誉的行为，维护正当竞争的市场秩序。

 

文/杜颖（中国财经大学法学院教授、博士生导师）