据报道，《2023企业家刑事风险分析报告》显示，职务侵占罪连续十年列在十大高发罪名内。无论国企还是民营企业，在日常经营与财务管理环节触发风险率最高。其中，挂靠经营后转走业务款被指控构成职务侵占罪的不在少数。本文讲述的就是一个典型案例。
因为爆破业务有准入门槛，民营老板吴某某工程有限公司寻甸分公司、倘甸分公司的股东吴某某与齐安总公司签订了合作协议，约定分公司独立核算、自负盈亏，每年缴纳管理费。本以为总公司与分公司实质上构成挂靠关系，可以自由支取利润款，却被法院认定为不具备法人资格的从属关系，转走分公司利润侵害了总公司权益，致寻甸分公司、倘甸分公司唯一实控人吴某某、华晨公司控制人邹某某、桓宇公司出纳刘某某等人二审被判职务侵占罪入狱。
近日，吴某某的儿子、刘某某的丈夫吴某向昆明市中级人民法院分别提交了刑事申诉状，请求法院再审此案。
“挂靠关系”未被法院认定
2013年9月，吴某某与齐安总公司签订合同，分别成立齐安总公司寻甸分公司和倘甸分公司，约定“乙方资产属乙方所有”“分公司实行独立核算、自负盈亏，依法、合法经营，分公司违法违规经营发生的经济、法律责任由分公司承担”“实行谁经营谁负责的原则”，并明确了齐安总公司收取管理费的标准。
2020年1月，齐安总公司寻甸分公司又与齐安总公司签订了一份《合作协议》，除了继续约定“独立核算、自负盈亏”等内容外，对管理费标准进行了进一步约定，“乙方每年向甲方缴纳不少于10万元的管理费，不足10万元按10万元计算”。
根据协议，分公司经营过程中需要的施工费、材料费、人工费等经营成本均由分公司自行筹措、支付，齐安总公司不需要对项目进行任何投资，也不承担经营风险。
吴某某认为，这属于挂靠，既然是挂靠，自己就可以自由支取利润款。但最终被公安机关认定，其转走分公司利润的行为侵害了总公司权益，公安机关对分公司实控人吴某某及公司员工刘某某，认定了职务侵占罪。
2023年，昆明市呈贡区人民法院一审认定吴某某、刘某某有将分公司的资金以签订虚假合同、开具虚假发票的方式，违法私自转出占为己有的行为构成职务侵占罪，分别判处吴某某有期徒刑十年，刘某某有期徒刑四年。被告人不服提起上诉，云南省昆明市中级人民法院于2023年7月7日维持原判。
被告人不服，由吴某某的儿子向昆明市中级人民法院提交了刑事申诉状。
被告人申诉称，涉案的齐安总公司和两家分公司之间是独立核算、独立经营的挂靠关系，吴某某提取分公司的利润，没有侵害总公司的利益，不符合职务侵占罪要件。刘某某听取指令参与转账的行为，也不应构成犯罪。
根据《刑法》相关规定，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。
一审判决书显示，吴某某认为，双方签订的是确定挂靠关系的合同，属于合作关系。只要交管理费，就不存在侵害总公司利益的问题，齐安总公司没有财产损失，也就不存在职务侵占的事实。
齐安总公司前法定代表人王化坤认为，“云南齐安爆破工程有限公司在成立分公司时，与当时的分公司负责人签订了《合作协议》，该协议是承包合同，由当时的负责人承包经营分公司，实行独立经营自负盈亏，经营产生的利润，向总公司交承包费后，归承包者所有。”
法院在一审判决中表示，云南齐安爆破工程有限公司与其分公司签订的《合作协议》违反了《公司法》，对协议约定内容不予认定。认为分公司的各项行为均应符合公司法规定，分公司账户上的资金在未通过合法途径处理之前，均属于总公司资产。（二审判决全部认可了一审的观点）
分公司支取利润手段惹争议 相关人被判刑
寻甸分公司、倘甸分公司是吴某某独立投资经营的，是唯一的股东、实际控制人、收益获得人。
法院认定，吴某某利用职务之便通过未发生真实业务而签订虚假合同、开具虚假发票等手段，将分公司大额资金转出，以增加支出，减少利润、税收，亦在未经总公司财务审计、不知情的情况下，将公司资金非法占为己有。由于吴某某支取分公司利润手段被法院认定为违法，相关人刘某某被判构成职务侵占罪。
申诉人认为，既然已经约定剩余利润归于分公司，那么在提取分公司的利润时，无论是否经过总公司审计等流程，都不会侵害齐安总公司的财产权。
刘某某认为，她没有开过假发票，也没有从事过出纳相关工作，吴某某让其转账，她只是按照他们的电话指令进行转账。
刘某某的丈夫吴某称，刘某某每个月只拿6000元工资，整个事件发生过程中没有非法获利，仅起到“操作员”的作用，不应该被认定职务侵占罪。
律师提醒：企业经营时 明确挂靠关系很关键
受商业模式、营商环境等因素的影响，企业及企业家在创业、经营过程中由于对法律风险认知不足，可能会面临刑事风险。《2023企业家刑事风险分析报告》显示，职务侵占罪连续十年列在十大高发罪名内。无论国企还是民营企业，在日常经营与财务管理环节触发风险率最高。
其中，挂靠经营后转走业务款被指控构成职务侵占罪的不在少数。一旦发生相关风险，将导致企业的形象和信誉受损。员工也可能因此受到牵连，影响企业的经营稳定。
北京市京都律师事务所高级合伙人刘玲表示，企业在与挂靠单位签订合同时，明确挂靠性质非常关键，这是日后规避法律风险，提前做出预防性措施的关键。
2023年7月发布的《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》强调，要坚持治罪和治理并重，积极稳妥推进涉案企业合规改革，在依法追究刑事责任的同时，给予涉案企业改过自新的机会，解决制约企业发展的深层次法律问题，促进企业合规守法经营，最终达到挽救企业、规范行业发展、保障经济有序运行的目的。
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